П

Принцип "витягнутої руки" і тягар доведення в спорах з трансфертного ціноутворення - стаття Юлії Деміденко для "Юрист & Закон"

Законом от 07.12.2017 №2245-VII были внесены изменения в Налоговый Кодекс Украины  касательно сбалансированности бюджетных поступлений в 2018 году и тем самым добавлено новое в сферу  трансфертного ценообразования (далее - ТЦО).

Изменились как технические моменты, так и был внесен ряд очень существенных нововведений, на которые следует обращать внимание всем субъектам хозяйственной деятельности, что осуществляют внешнеэкономические операции, а особенно постоянным представительствам.

С 1 января 2018 года контроль за ТЦО распространен на хозяйственные операции, которые осуществляются между нерезидентами и их постоянными представительствами в Украине. Такие операции являются контролируемыми, когда достигаются такие условия: их объем превышает 10 млн. грн. (за вычетом косвенных налогов) за соответствующий налоговый (отчетный) год, при этом сумма годового дохода, который получило постоянное представительство нерезидента в отчетном году, не имеет значения.

Все эти условия соответствуют тем, что определены в Модельной налоговой конвенции Организации экономического сотрудничества и развития  (далее - Конвенция ОЕСР) об избежание двойного налогообложения доходов и капитала.

Для того чтобы обеспечить адекватное определение размера налогооблагаемой прибыли постоянного представительства в Украине при проведении хозяйственных операций между нерезидентом и его представительством нужно придерживаться принципа «вытянутой руки», а контролирующие органы должны иметь возможность осуществлять необходимый контроль данных операций.

Принцип «вытянутой руки» это международный стандарт трансфертного ценообразования, который согласован странами участниками ОЕСР для использования с целью налогообложения группами транснациональных компаний (далее – ТНК) и использования налоговыми службами.

Ведь когда независимые предприятия сотрудничают между собой, условия их коммерческих и финансовых отношений (такие как цена, условия передачи) обычно определяются рыночными показателями. А когда между собой взаимодействуют ассоциированные предприятия, внешние экономические факторы могут и не влиять непосредственно на их торговые и финансовые взаимоотношения.

Но налоговым органам нужно понимать, что ассоциированные предприятия автоматом не пытаются манипулировать прибылью. Иногда правильное определение рыночной цены в отсутствие определённых рыночных факторов или же при использовании конкретной рыночной стратегии может быть усложнено реальными обстоятельствами.

Вопрос трансфертного ценообразования не должен ставиться в один ряд с  проблемами финансового мошенничества и уклонения от уплаты налогов, хотя политика ТЦО может использоваться и для таких целей.

В случае, когда ТЦО не отображает конъюнктуру рынка и не основано на принципе «вытянутой руки», это может привести к искривлению расчётов налоговых обязательств ассоциированных предприятий и соответственно к занижению налогового обязательства в бюджеты тех стран, где эти предприятия располагаются.

Вот именно поэтому Страны - члены ОЕСР договорились, что такие предприятия в целях  налогообложения прибыли могут при необходимости проводить корректировки для того, чтобы убрать эти искривления и обеспечить правильное использование принципа «вытянутой руки».

Политика состоит в том, чтобы установить абсолютно равные финансовые и коммерческие условия, которые могли бы возникнуть между двумя совершенно независимыми предприятиями в сравнимых операциях и обстоятельствах.

Как свидетельствует практика, принцип «вытянутой руки»,  эффективен в большинстве случаев купли - продажи или же кредитования, когда с легкостью можно подобрать обычную рыночную цену сравнимой операции между сравнимыми предприятиями за сравнимых условий.

Но существует огромное количество  случаев, когда принцип «вытянутой руки» сложно применим, например, в группах ТНК с интегрированным производством узкоспециализированых товаров с уникальными нематериальными активами.

Для решения таких сложных случаев были разработаны специальные решения, такие как метод распределения прибыли.

Принцип «вытянутой руки», часто рассматривают как несовершенный по сути, потому что такой подход не всегда учитывает эффект масштаба и связь между разными видами деятельности, что существуют в интегрированных хоз. структурах.

Все альтернативные методы определены в секции С Конвенции ОЕСР для ТНК и налоговых служб.

Так же как налоговые службы, так и плательщики налогов часто сталкиваются  с трудностями в получении адекватной информации для применения принципа «вытянутой руки».

Его применение требует оценку неконтролируемых операций и коммерческой деятельности независимых предприятий, сравнение полученной информации с операциями и деятельностью ассоциированных предприятий. Это очень трудоемкий и объёмный процесс, иногда сопровождающийся трудностями из-за сложности получения, географического расположения стран, конфиденциальности.

В таких случаях важно помнить, что трансфертное ценообразование это не точная наука, но оно требует проведение экспертных оценивании.

Поэтому принцип «вытянутой руки» можно характеризировать как общепринятый международный консенсус, так как дает возможность приблизиться к стандартам открытого рынка.

Согласно Налогового кодекса Украина (далее – НКУ) для установления соответствия условий контролируемых операций принципу "вытянутой руки" используется диапазон цен на такие товары, сложившихся на товарной бирже.

Перечень товаров, имеющих биржевую котировку, и мировых товарных бирж для каждой группы товаров определяется Кабинетом Министров Украины. Диапазон цен рассчитывается в соответствии с порядком, определенным в абзаце четвертом подпункта 39.3.2.3 ст.39 НКУ.

Новшеством 2018 года есть то, что в случае контролируемой операции, осуществляемой на основании форвардного или фьючерсного контракта, на основании форвардных или фьючерсных биржевых котировок данного товара налогоплательщик обязан уведомить центральный орган исполнительной власти, о заключении такого контракта. Данное уведомление отправляется в течение 10 рабочих дней со дня заключения соответствующего форвардного или фьючерсного контракта. Форма предусмотрена  Порядком представления сообщений о заключении форвардного или фьючерсного контракта, утвержденного Приказом МФУ от 04.04.2018  № 405.

Споры между налоговыми органами и налогоплательщиками возникают даже при сознательном соблюдении принципа «вытянутой руки», так как методы определения так и не сформировались в одно понимание и могут трактоваться по-разному.

Разные страны - участники ОЕСР имеют разную практику проведения налоговых проверок. Процедурные различия могут быть вызваны такими факторами как: географический размер и население страны, уровень торговли как внутри страны, так и вне, культурно-исторических особенностей.

Нужно понимать, что на поведение налоговых органов и плательщиков влияет на кого законодательно возложено бремя доказывания.

Так, НКУ предусматривает обязанность плательщика предоставить всю необходимую документацию по трансфертному ценообразованию, как вне  проверки, так и по запросу. А  Кодекс административного судопроизводства Украины имеет статью о том, что бремя доказывания в спорах с контролирующим органом лежит именно на нём.

Поэтому уже судебные прения состоят из того, что контролирующие органы должны аргументировать свою позицию.

В судебной практике 2018 года возникает дилемма. Документация по трансфертному ценообразованию это совокупность документов или единый документ, составленный в произвольной форме, но она должна содержать обязательную информацию, предусмотренную п. 39.4.6 ст.39 НКУ.

Эта информация включает в себя не только данные о юридическом лице, его контрагенте и проведенной операции, но и общее описание деятельности группы компаний (включая материнскую компанию и ее дочерние предприятия), организационную структуру группы, описание хозяйственной деятельности политику трансфертного ценообразования, информацию о лицах, которым налогоплательщик предоставляет местные управленческие отчеты (название государства, на территории которого такие лица удерживают свои главные офисы), описание деятельности и стратегии деловой активности, осуществляемой налогоплательщиком, в частности, экономические условия деятельности, анализ соответствующих рынков товаров (работ, услуг), на которых осуществляет свою деятельность налогоплательщик, и даже основных конкурентов и еще много разной информации, включая ту, что иногда является на предприятии конфиденциальной.

Список очень широкий, и нет грани, которая определяла, какое именно количество информации будет признаваться достаточным, и сводить на нет норму предусмотренную подпунктом 39.4.8 п. 39.4 ст. 39 НКУ. Ведь согласно этой нормы,  в  случае если поданная налогоплательщиком документация по трансфертному ценообразованию не содержит информацию в объеме, указанном в подпункте 39.4.6 этого пункта НКУ, или надлежащего обоснования соответствия условий контролируемой операции принципа "вытянутой руки", контролирующий орган отправляет запрос, за которым, как правило, идет проверка.

Так, например в одном из решений от 25.05.2018 окружной суд пришёл к выводу, что налоговый орган наделен полномочиями на проведение внеплановой проверки контролируемых операций в случае неполучения отчета о контролируемых операциях или же представление документации по трансфертному ценообразованию, с нарушением установленных требований.

При этом НКУ не установлены ограничения по объемам проведения проверки контролируемых операций, в том числе, в случае предварительного направления запроса на получение документации по трансфертному ценообразованию и / или возможность проведения такой проверки только после направления запроса и тому подобное.

Налогоплательщики, которые в отчетном году осуществляли контролируемые операции, обязаны представлять отчет о контролируемых операциях центральному органу исполнительной власти до 1 октября года, следующего за отчетным.

В 2018 году мы увидим отчеты за 2017 и соответственно судебная практика пойдет по применимому законодательству на момент проведения операций. То есть как будут развиваться события по нововведениям трансфертного ценообразования с 1 января 2018 года будет понятно еще не скоро, но с определёнными неудобствами предприятия уже сталкиваются сегодня, так как требуемая документация составляет иногда больше 6 томов, что существенно увеличивает затраты и время при её подготовке.

https://uz.ligazakon.net/#/